Due diligence bij een bedrijfsovername: zo werkt het

Een koper pluist de cijfers en de contracten door van het bedrijf dat hij wil kopen. Dat heet due diligence, in gewoon Nederlands een boekenonderzoek. Het is geen formaliteit, want het bepaalt wie welke rekening krijgt als er later iets misgaat.

Een voorbeeld laat zien waarom. Verkoop je niet je aandelen maar de bezittingen en de schulden van je bedrijf, dan gaat je personeel automatisch mee naar de koper. Je blijft daarna nog een jaar naast hem aansprakelijk voor verplichtingen die op de dag van de overdracht al bestonden. Stuurt een oud-medewerker acht maanden later een rekening van € 4.000 aan achterstallig loon, dan mag hij die nog steeds bij jou neerleggen. Dat staat in het Burgerlijk Wetboek, de wet waarin de rechten en plichten tussen burgers en bedrijven zijn vastgelegd.

Wat er in een boekenonderzoek wordt bekeken

Een boekenonderzoek valt in de praktijk uiteen in vier stukken, elk met een eigen specialist. De Kamer van Koophandel (KVK), waar elk Nederlands bedrijf staat ingeschreven, zegt het zo: de koper mag vragen om financiële, juridische, personele en commerciële documenten. In de tabel hieronder zie je per onderdeel waar de onderzoeker naar kijkt en welk soort verrassing hij eruit haalt.

Afhankelijk van het bedrijf komen er onderdelen bij. Bij een productiebedrijf kijkt iemand naar bodemvervuiling en milieuvergunningen. Gaat het om software, dan is de vraag wie de broncode bezit. Heeft het bedrijf veel medewerkers, dan komen verzuim en pensioen aan bod. Hoe meer een bedrijf op een enkele klant, een enkele leverancier of een enkel contract leunt, hoe zwaarder dat onderdeel weegt.

Wanneer het boekenonderzoek plaatsvindt

Het onderzoek komt niet vooraan in het proces. In het stappenplan van de KVK voor een bedrijfsovername staat het op plek vijf. Daarvoor komen twee stukken. Het verkoopmemorandum is het boekje waarin de verkoper zijn bedrijf voorstelt, met de cijfers van de afgelopen jaren erin. De intentieverklaring is de afspraak op papier dat jullie eruit willen komen, met daarin meestal de prijs waar je aan denkt en de voorwaarde dat het boekenonderzoek niets ergs oplevert. Pas daarna gaan de boeken open, en pas daarna komen de vraagprijs en het overnamecontract. Dat is logisch: pas als beide partijen serieus zijn, zet een verkoper zijn administratie open.

Hoe lang het duurt, hangt af van de omvang van het bedrijf en van de vraag hoe geordend de administratie is. Geen enkele Nederlandse instantie publiceert een gemiddelde duur. Wees dus op je hoede voor sites die een vast aantal maanden beloven. Bij een eenmanszaak met een handvol contracten is het een kwestie van weken. Bij een bv met personeel, vastgoed en meerdere vestigingen loopt het op tot maanden.

Het onderzoek vooraf zelf laten doen

Een verkoper hoeft niet af te wachten. Laat je je eigen bedrijf vooraf doorlichten, dan heet dat vendor due diligence. Je weet dan zelf waar de lijken liggen en kunt ze opruimen of uitleggen voordat de koper ze vindt. Dat scheelt vertraging en het scheelt korting op de prijs. Wie erover denkt om zijn bedrijf te verkopen, begint hier dus een jaar eerder aan dan hij denkt.

Wat de wet zegt over mededelingsplicht en onderzoeksplicht

Hier gaat het op veel Nederlandse pagina’s mis. Er wordt geschreven dat koper en verkoper allebei een onderzoeksplicht hebben. Dat klopt niet. De verkoper heeft een mededelingsplicht, de koper heeft een onderzoeksplicht, en dat zijn twee verschillende dingen uit twee verschillende wetsartikelen.

De mededelingsplicht staat in artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek. Een koopovereenkomst kan worden vernietigd wegens dwaling als de verkoper iets wist, of had moeten weten, waarover hij de koper had moeten inlichten. Een voorbeeld: je weet dat je grootste klant al heeft laten weten dat hij aan het eind van het jaar vertrekt, en je zegt niets. Blijkt dat later, dan kan de koper de koop terugdraaien of een lagere prijs afdwingen.

De onderzoeksplicht van de koper werkt anders. Het is geen plicht waarvoor je een boete krijgt. Het is een plicht in deze zin: wie iets niet heeft onderzocht wat hij redelijkerwijs had kunnen zien, mag er achteraf niet meer over klagen. Artikel 7:17 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek zegt het zo. Een koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dat bij het sluiten bekend was of bekend kon zijn. Sla je het boekenonderzoek over om tijd te winnen, dan koop je daarmee ook het probleem dat je niet hebt gezien.

Als de twee plichten botsen

Botsen de twee, dan wint de mededelingsplicht meestal. Een verkoper die bewust iets achterhoudt, kan zich er in de regel niet achter verschuilen dat de koper beter had moeten kijken. Maar dat is geen automatisme. Artikel 6:228 lid 2 bepaalt dat een dwaling die naar de gewoonten in het verkeer voor rekening van de koper hoort te komen, geen grond voor vernietiging geeft. Een koper die helemaal niets onderzoekt, staat dus zwak.

Garanties en vrijwaringen in het koopcontract

Wat het onderzoek oplevert, verdwijnt niet in een la. Het komt terug in de koopovereenkomst, in twee soorten afspraken die vaak door elkaar worden gehaald.

Een garantie is een belofte over de stand van zaken. De verkoper verklaart bijvoorbeeld dat er geen rechtszaken lopen, dat alle belastingaangiften zijn gedaan en dat de jaarrekening een juist beeld geeft. Blijkt zo’n belofte onjuist, dan heeft de koper recht op schadevergoeding, ook als de verkoper het echt niet wist.

Een vrijwaring gaat over een risico dat allebei de partijen al kennen. Loopt er een geschil met een oud-medewerker, dan neemt de verkoper dat risico op zich: komt de rekening, dan betaalt hij. Het verschil met een garantie zit in twee dingen. De schuldvraag speelt geen rol, en de koper kan niet worden tegengeworpen dat hij het risico kende. Precies daarom is een boekenonderzoek dat niets vindt toch geld waard: zonder onderzoek weet je niet welke vrijwaringen je nodig hebt.

Aandelen kopen of activa en passiva kopen

De vorm van de overname bepaalt wat het onderzoek moet uitzoeken. Juist die vorm blijft in veel uitleg onbesproken. Er zijn twee routes. Bij een aandelentransactie koop je de bv zelf, met alles wat erin zit en alles wat er ooit in is gebeurd. Bij een activa-passivatransactie koop je losse onderdelen: de machines, de voorraad, de klantenlijst, het merk. In de tabel hieronder zie je wat dat verschil betekent voor de dingen waar een koper wakker van ligt.

Kortweg: een koper wil liever activa en passiva, want dan laat hij het verleden achter. Een verkoper wil liever aandelen, want dan is hij in een keer overal vanaf. Dat is het echte gevecht bij een overname, en het boekenonderzoek levert de argumenten. Verkoop je een eenmanszaak of een vof, dan bestaat de aandelenroute niet, want er zijn geen aandelen. Hoe dat zit lees je in onze uitleg over de rechtspersoon.

Wat er met het personeel gebeurt

Verkoop je de onderneming zelf en niet de aandelen, dan geldt wat juristen overgang van onderneming noemen. Het Burgerlijk Wetboek omschrijft dat als de overgang van een georganiseerd geheel van middelen dat zijn identiteit behoudt. Blijft het bedrijf herkenbaar hetzelfde bedrijf, dan gaan de medewerkers van rechtswege mee, met hun salaris, hun vakantiedagen en hun dienstjaren. De koper mag daar niets aan veranderen alleen omdat hij de nieuwe eigenaar is.

Voor de verkoper zit de angel in de volgende regel van dezelfde wet. Hij blijft nog een jaar na de overgang hoofdelijk verbonden voor verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voor dat moment zijn ontstaan. Hoofdelijk betekent dat een medewerker mag kiezen bij wie hij aanklopt. Is er drie maanden voor de overdracht een transitievergoeding blijven liggen, dan kan die medewerker het hele bedrag bij de oude eigenaar halen. Voor pensioen geldt een aparte regeling in de wet.

Bij een aandelentransactie speelt dit niet. De werkgever is en blijft dezelfde bv, alleen de aandeelhouder wisselt, dus er is geen overgang van onderneming en ook geen jaar aansprakelijkheid. Dat maakt het personeelsdeel van het onderzoek er niet minder om, want de koper erft dan juist elke slapende claim. Of de juiste mensen op de juiste plek zitten, is een andere vraag dan of hun papieren kloppen. Het onderzoek beantwoordt alleen de tweede.

Wat het onderzoek met de prijs doet

Op een vrijdagmiddag ploft de vragenlijst van de accountant van de koper in je mailbox. Er staan 60 vragen in, met een termijn van tien werkdagen. Dat is het moment waarop de meeste verkopers merken dat hun administratie minder op orde is dan ze dachten. Elk antwoord dat je schuldig blijft, wordt in de onderhandeling een risico, en elk risico wordt een bedrag.

Zo werkt het door in de prijs. Vindt de koper iets, dan zijn er drie uitkomsten. De prijs gaat omlaag. Er komt een vrijwaring in het contract. Of een deel van de koopsom blijft staan op de rekening van de notaris, tot het risico is uitgewerkt. Vindt de koper niets, dan gaat de prijs niet omhoog. De financiering komt wel makkelijker rond, want een bank wil de uitkomst zien voordat zij geld uitleent.

Er is nog een uitkomst die zelden wordt genoemd. Soms blijkt het bedrijf meer waard dan de verkoper dacht, bijvoorbeeld doordat een merknaam of een klantcontract nooit op de balans stond. Wie zelf vooraf laat doorlichten, ziet dat op tijd en vraagt een hogere prijs. Wie wacht tot de koper het vindt, hoort het niet.

Wanneer het onderzoek de moeite waard is

Ons oordeel: gaat er meer dan € 100.000 over tafel, dan is een boekenonderzoek de goedkoopste verzekering die je kunt kopen. Is de overname kleiner, dan is een beperkte versie op de zwaarste onderdelen nog altijd beter dan niets. Wat je niet moet doen, is de uitkomst als afvinklijstje behandelen. Het rapport is pas iets waard als de bevindingen letterlijk terugkomen in de garanties en vrijwaringen van het contract. Denk je verder dan deze verkoop, lees dan wat er bij stoppen met je bedrijf nog meer moet worden geregeld. Andere onderwerpen vind je in ons kennisgebied Ondernemen.

Veelgestelde vragen over due diligence